3Q大战暴露潜规则：体制积弊亟须改进

分析家

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嘉宾简介：王琳，海南大学法学院副教授，《法治论坛》副主编，是“法律博客”、《涉检网络舆情》(日刊)、《政法网络舆情》(周刊)的创始人之一。从 2001年来，一直担任《南方都市报》评论版专栏作者，并为《新京报》、《东方早报》、《新民周刊》等撰写社论。长期关注转型期的司法制度变迁，研究方向为法社会学、诉讼法学、司法制度与传媒法学。曾做过9年的检察官。出版有《正义的账单》、《非常法律语文》、《反腐：法治与人治的PK》等书。
　　“3Q大战”的硝烟正在散去，但争议并未停歇。尽管因“3Q大战”引出了诸多讼案———案中案有之，案外案亦有之，但我们并未看到司法在定分止争上起到了应有的作用。这场“桌面核战”最终是在工信部、公安部以及国新办等部门的“强力干预”下趋于缓解。而干预的方式、内容及过程，所有的媒体均语焉不详。甚至多数媒体在报道干预主体时，都启用了“有关部门”这样的“外交术语”。如此息战方式，又如何能防范下一场“桌面核战”？
　　“和稀泥”式的“干预”，并非制度的力量，而只是“维稳”的需要。若是企业竞争不涉及到众多用户，进而不直接危及到“社会稳定”，也许，“有关部门”就由着恶性竞争这么闹下去了。这种争端处理方式，显非终极解决之道，更不能视为“3Q大战”的收获。

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　　3Q互揭老底是用户福音
　　对于一个成熟的市场来说，企业之间展开竞争是再正常不过的市场行为了。360和QQ若只是停留在互揭老底的口舌之争上，那倒不失为用户的福音。就像马光远博士在央视所强调的那样：在网络隐私屡屡被侵犯的今天，一个安全的互联网需要更多的360，也需要更多的腾讯。我们并不怕行业巨头揭短或者吵架，而最怕他们经常一起喝茶。
　　用户的知情权借助于这样一种“非正常渠道”而获得满足，虽然有些荒诞，却又是鲜活的现实。既然他们不愿意主动告诉我们，就等他们相互掐架自然暴露好了。
　　在某种意义上，我们应该感谢中国网络市场里的“另类分子”360。这个曾创造了流氓软件“3721”的公司，熟谙网络世界里的流氓行为方式。也许正是有着这个特殊的背景，360的出招异常凶狠。腾讯闷声接招，转而诉诸法律。11月3日，北京市朝阳区人民法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。腾讯在起诉书中称，今年9月27日，360隐私保护器监测了腾讯QQ聊天软件的运行，并利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑腾讯QQ窥视用户的隐私，给腾讯及其产品和服务的声誉造成极大损害。同时，腾讯指责360公司通过官方博客、官方论坛、专题制作等方式，说“QQ窥探用户隐私已久”、“QQ承认窥探隐私”，诋毁腾讯。
　　究竟是QQ窥探用户隐私已久，还是360借反窥视为名打击对手，由于涉及到诸多技术细节，对于多数普通网民而言还无从判断。但两巨头的吵架的确促进了信息的公开。如360指责QQ“扫描用户硬盘文件”，腾讯则以“360也在扫描用户硬盘文件”作为反击。如我一样的围观群众终于知道：原来这两家软件都在扫描我们的硬盘。另一个合乎常理的推测是，360居然能够侦测到QQ窥探了用户哪些隐私，自然它也掌握了用户的这些隐私。如果QQ被定义为“流氓”，360就是“流氓背后的流氓”———只要未事先明示并取得用户同意，对用户隐私的窥探和反窥控中的窥探都构成了侵权。
　　尽管双方均以“保护用户合法权益”来为自己的行为辩护，这其中，各自的可信度有多少，在独立且权威的调查报告未出炉之前，只有天知道了。
　　对于用户而言，360和QQ虽然吵得热闹，茶是喝不成了，但这也并非“利好”。随着吵架的升级，用户的电脑桌面成了“3Q大战”的战场。腾讯此前勒令用户“二选一”事实上已经构成了对用户自由选择权的侵犯———不管是免费用户还是会员用户。只要是QQ的使用者，用户与腾讯之间都有事实上的合同关系在。有论者以“免费”为由，替腾讯辩护。这是没看到“免费”背后巨大的商业利益。没有众多免费用户带来的巨大人气，QQ的广告价值和广告份额难道会有今天的辉煌？
　　巨大的商业利益是“3Q大战”的真正根源。360指责QQ侵犯用户隐私只是前奏，随之而来的“杀招”是360扣扣保镖对QQ的各种增值服务进行了屏蔽。这一“绝杀”直接导致了QQ盈利模式的失效。设若未来某一天，有一种方便的工具能够屏蔽所有的电视广告，电视台不找这工具的制造人拼命，那才怪呢！
　　问题不在腾讯是否有理由“开战”，而在以什么样的方式“开战”。腾讯发动绑架QQ用户的“自杀式攻击”，在显示了强悍实力的同时，也伤害了网络企业的立命之本———用户。作为360和QQ的共同用户，在被迫的“二选一”中，选了360，则意味着QQ不能正常使用———在合同履约期间，若要单方终止合同，也应提前一个月通知。让用户做好数据备份及联系人的转移。对于那些购买了QQ增值服务的用户来说，还涉及未到期服务的处理。这些都涉及到用户的利益。就连“QQ教主”马化腾也在事后坦承，“我们在与用户沟通传递信息方面有不完善的地方，也的确伤害到我们用户的感情。”
　　事实上，腾讯那个“艰难的决定”对用户造成的，不仅仅是感情伤害，更是权利伤害。这就是所谓：一起喝茶，用户苦；一起打架，用户也苦。

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　　体制面前“巨无霸”维权艰难
　　我们很难相信，一家靠用户发迹的互联网巨头，会以漠视用户感受甚至是以直接侵犯用户权益的方式，来应对企业危机。腾讯理应被谴责，事实上，腾讯已经受到谴责。且不说网上那些铺天盖地的批评，以及因此事件而在整个社会造成的负面影响，单从股市看，仅在腾讯宣布决定之日起的两天时间里，腾讯控股市值就最大蒸发了240亿港元。
　　难道腾讯的决策者和公关部门没有预估到这样的后果吗？我相信不是。在腾讯错误的危机应对背后，也有监管机制和司法制度的可反思之处。
　　先来回顾一下“3Q大战”的简要进程。9月27日，360推隐私保护器监控QQ。9月28日，腾讯报道360浏览器借色情网站推广。同一天，360称腾讯造谣并已报案。10月14日，腾讯起诉360不正当竞争，360称将反诉。10月27日，腾讯联合金山百度等网络巨头等发布声明，反对360不正当竞争。10月29日，360推扣扣保镖，称让QQ安全快速更好用。腾讯则回应称360扣扣保镖为非法外挂，将追究法律责任。11月1日，360宣称扣扣保镖推出72小时下载量破千万。11月3日，朝阳法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。同一天，腾讯宣布将在装有360的机器上停止运行QQ。 360则发声明要求腾讯向6亿QQ注册用户道歉。直到11月4日，工信部、公安部等监管部门介入。
　　从这一过程来看，腾讯并非没有寻求其他路径解决争端。但“远水解不了近渴”。依马化腾的公开说法，“从360发布外挂开始，我们就一直在找政府各个部门沟通，并向公安部门报案，民法那边的诉讼也有提交，但我们知道这个周期非常长，形势发展得又非常快。”“再过三天，QQ用户有可能全军覆没。”
　　不管马化腾的“三天可能全军覆没”是否存在夸大，“诉讼周期非常长”是个不争的事实。腾讯在选择司法之后仍陷入维权艰难，又颇值得同情。在司法体制面前，一个涉嫌“垄断”的“巨无霸”也是弱者 ———报道称腾讯于10月14日正式起诉360不正当竞争，但新闻披露的法院正式受理这一案件的时间却是在11月3日。且不说这里的“受理”是否代表着 “立案”，就算是“立案”，依民事诉讼法第112条规定，“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。”可见，法院用了19天时间才受理了诉讼，已然超过了法定的期限。
　　一个案件受理程序已是如此折腾，诉讼之路开启之后，还要经过排期开庭，管理权异议期，回避期，开庭审理，择日宣判等等。一审过了，还可能有二审；二审完了，没准还有再审。就算是赢了官司，到手的也可能只是一张“法律白条”。还得积极活动一番，以求推动法院强制执行。而民事裁判的执行，又是“相当难”。
　　在所有对 “3Q大战”的评论中，隔山观火的张朝阳点评起来意味深长，张在其博客写道，“二流的司法只能产生二流的产业。”张的所指，是腾讯利用中国“二流司法”的现实，大肆抄袭而不受惩处。事实上，腾讯正受到“二流司法”的惩处。在中国，当原告何其难也。纵观百度、金山等多家已将360诉上法庭的网络公案，可有好的结案？
　　本来，网络纷争有其发展极为迅速、不可控或难以控制、侵害范围广涉及用户多等特征。若能灵活启用诉前禁令制度，在审理之前先暂时中止双方争议的焦点事项，完全可以避免损失扩大。再辅之快速审理，这将把双方从桌面的战场引到法庭的辩场。
　　在时不我待的网络竞争中，腾讯一方面向法院递交了诉状，一方面也积极应对。在纠纷解决方式上，“自力救济”不但不应受到非议，反应得到鼓励。这正如刑事司法也认可“正当防卫”一样，在民商事领域，遇上非法攻击，被攻击人奋起反抗是很自然的事。然而，这种反抗或自力救济，不能超越法律的界线，更不能以牺牲第三人合法权益的方式，来对抗可能存在的侵害。

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　　网络并非自成一体的江湖
　　在笔者看来，“3Q大战”的焦点法律问题，乃是“外挂”的合法性问题。认为“外挂”非法的主要理由，是“外挂”侵犯了软件的完整权和改编权。从表面上看，360扣扣保镖对QQ 的一些增值服务进行屏蔽，确有侵犯腾讯软件作品完整权的嫌疑。但“外挂”并非法律术语，360扣扣保镖对QQ这一软件部分功能的屏蔽，还涉及到更为复杂的技术问题，这一网络公案的是与非，显然不是笔者基于新闻事实就可以裁判的。可以明确的是，无论360还是QQ，都可以自我判断对方行为的性质，只是企业不能强迫用户接受其自我判断———用户也有权自我判断。行为性质的最终确认，还得依赖于司法程序。
　　在一定程度上，“3Q之争”有点类似于大洋彼岸的“苹果手机‘越狱’合法化”之辩。苹果手机以其封闭式的操作系统和软件市场，确立了公司的赢利模式。但对用户而言，想要利用外部的资源就十分不便了。由此催生出“手机越狱”———亦即通过在苹果手机里安装特定软件，来突破苹果系统的封锁。“越狱”无疑对苹果的赢利模式构成了威胁，也因此，苹果在封杀 “越狱”上不遗余力。今年7月26日，美国《千禧年数字版权法(D M CA )》关于保护“接触控制措施”的新例外颁布，其中承认智能手机用户的“越狱”或“刷机”行为属合法。对此，苹果公司虽有一万个不愿意，也只能无奈接受。也许在乔布斯的内心也萌发过通过后台程序来锁死已“越狱”的苹果手机的想法，但身为手机“巨无霸”的苹果公司肯定不敢这么做。这背后的力量，外在有法治环境和社会环境的约束，内在有企业道德良心的召唤。
　　应当说，“3Q大战”留给我们的启示是全方位的。立法滞后，行政监管失灵，司法保障不力，社会监督匮乏，企业的道德良知远未得到认可。一个不入流的市场环境，催生了一个不入流的网络江湖。恰恰这个不入流的江湖，又欠缺社会化，因而江湖老大基本不受社会的约束。名义上，我们也有一些社会组织，比如各地的消协、消委。如果这些社会组织能够在“3Q相争”之初，就及时介入，并从中调处，纠纷未必不能平息。就算无法定分止争，社会组织凭借其强大的社会支持率，也能有效制约“江湖老大”们开战之后的为所欲为———要战，到法庭上唇枪舌剑去。可惜，各地的消协与消委以千数计，在消费者权益已然受到损害之后，竟无一家发表声明———至少在笔者搜索到的主流媒体范围之内是这样。一个宣称为“消费者权益保护”而成立的社会组织，对涉嫌大面积侵犯消费者利益的企业连“外交性”地表示一下谴责都没有，就更不用说组织专业人士，为消费者提供法律上和经济上的支持了。
　　“3Q大战”的启示在于，网络并不是自我封闭的江湖，网络市场仍真实存在于法治环境和社会环境之中，并受立法、行政、司法和社会组织的影响与约束。推进依法行政、完善司法体制、加快社会建设，和培育企业的道德良知同等重要。